人民与其代表相较，以人民意志为准。

[4]立法职能能否有效发挥的核心是选举权，必须允许符合法律条件的所有公民参加选举，通过选举产生行使代表身份的立法部门，该部门通过的法律应当体现所有公民在协调行事的情况下本可通过的法律，条件是假设所有的公民实际上能够集会讨论所有此类立法问题。因此，在现代法—事实性和有效性之间的张力在其中既得到了强化、又被付诸行为操作—这个概念中，就已经有了卢梭和康德所阐发的民主思想：一个由主观权利而构成的法律秩序的合法性主张，只有通过自由和平等的‘所有人的重合的和联合的意志的社会整合力量，才能得到兑现。

立法程序的公正性和合理性关系到立法过程、立法活动的正当性和所创制法律的公正性。法治要求宪法确立一个完善的基本权利体系，这个体系应该包括个人自由、作为一个法律共同体成员所应当享有的成员权利、获得法律救济的权利、机会均等地参与意见形成和意志形成过程的法律创制权利和社会保障权利。行政部门则处理当前出现的现实问题。随着其祛巫解魅程度的提高，世俗化的信念复合体逐渐分崩离析，在分化开来的诸有效性方面变成具有交往流动性之传承过程的多多少少可随意提出疑问的内容[12]。与此相反，民主制度将人权的不可分割性上升为原则，这是权力分开的必然结果。

国家权力能否得到有效的控制。[6]构成每一个政治过程之要害和核心程序也许可以视为特定社会的价值模式的制度化表现。〔52〕See Seymour M. Lipset and William Schneider, The Confidence Gap: Business, Labor , and Government in the Public Mind, New York: The Free Press, 1983. 〔53〕See Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, Toronto: Carswell, 1997, pp.952-53. 〔54〕See Hillaire Barnett, Constitutional Administrative Law, 3d ed. Cavenedish Publishing Ltd. 1998. 〔55〕前引〔1〕，埃尔斯特等书，导言，第7页。

作为司法审查之起源的马伯里诉麦迪逊案〔29〕，体现的不是对个人权利的尊崇而是轻视：尽管法院承认马伯里道义上应当获得治安法官委任状，但他的权利最终还是成了法院政治考虑的牺牲品。从这一角度来看，司法审查是政治性的，它并不停留于单纯的个案审判这一司法功能。〔20〕Alexei Trochev, "The Constitutional Courts of Russia's Regions: An Overview," 6 EWI Russian Regional Report No. 44, December 12, 2001, pp.7-11. 〔21〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），第82页。扩展来看，对法律渠道的强烈依赖，加重了司法部门的负荷，各级法院和尚未建立的违宪审查机关，已经承载了太多的期待：既要保障民权，又要反腐倡廉，既要化解基层矛盾以维护社会和谐，又要为经济发展保驾护航，所有这些期待，都使司法独立之路更加步履维艰，司法过程本来的隔离、中性化和冷却功能，反而在强烈的社会性诉求中被悄然消解了。

以焚烧国旗案〔34〕为例，法官固然对是否将焚旗行为纳入第一修正案的保护范围存在分歧，但在要不要保护言论自由这一根本问题上没有差异。这一点十分重要，它帮助我们理解司法审查对政治民主的依赖关系。

一个常用的比喻说明了这一点：人大要从橡皮图章变成木头图章——坚硬意味着更有权威。〔19〕在一些新近采用违宪审查制度的国家，促进宪法的实施和法律的统一是一个重要的目的。一个医生如总想着防止可能发生的诉讼，就很难充分依据专业知识和经验对病情做出诊断。权利保障更应诉诸于政治渠道，而不是寄望于喜欢吹毛求疵的违宪审查。

事实上，对代议机关的期望正是源于对司法部门存在的腐败现象的深刻反思。我国学界对违宪审查的强烈期望，既基于该制度的自身价值和历史成就，更是当前特殊的舆论和政治环境挤压下慌不择路的突围举措。如果将纸面的宪法安排视为一部机器，那它必须借助于民意的驱动才能运转。在1816年的马丁诉亨特的承租人案（Martin v. Hunters＇Lessee）中，联邦最高法院又为自己确立了一项特权：对州最高法院做出的宪法裁决进行审查。

即使是我们最为期待的权利保障功能，违宪审查也不是首要选择。没有民主，不能从根本上解决这些问题。

〔7〕[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1982年，第10篇，第47页。〔23〕Donald P. Kommers, Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press,1997, p.12. 〔24〕Thomas Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases. New York: Cambridge University Press, 2003. p.25 〔25〕See Tom Campbell, Human Rights: A Culture of Controversy, 26 Journal of Law and Society (1999). 〔26〕也有学者从特定意义上讨论了英国的违宪审查制度，认为如果把违宪审查看成抵消议会恶法的实施效果，那么英国实际上已经形成独特的违宪审查。

对于那些期望建立一个由现有的或者独立的审查机关来行使违宪审查权的人们来说，上述讨论尤其构成一个严峻的挑战，因此也许有人会说，我们可以建立一个不损害立法机关权威的违宪审查制度来谋求法律的统一。这样，公民异议是立宪政府体制的政治进程的根本组成部分。违宪审查难道不也能促进民主进程吗？约翰·伊利的确给出了肯定的回答。本文第一至第三部分分别指出，西方国家实行违宪审查的三个主要理由——防止多数派暴政、统一法律和解决政治纠纷，在我国都大可置疑。实际上，由于政治过程对政府行为的合法化功能，美国人对政府的公共信任在过去几十年中是不断增长的。新英格兰乡镇的19种官员，都由人民选举，互不隶属，没有共同的上级。

它认为，对议会立法的司法审查并非民主制的必要设置，而对权利法案的理解中也越来越支持这样一项信条：人权可以在无需法院否决议会立法的情况下得以增进。〔49〕 权利并非生来需要保护的弱者，它自身也拥有力量。

在我国，全国人大及其常委会垄断国家立法权，按照宪法和《立法法》，其他机关制定的规范性文件都不能同它抵触，最高立法机关自身既拥有纠察违宪的功能，中央政府和地方权力机构亦有此自觉，因此在逻辑上不存在法律抵牾产生的难题。如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。

所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。〔48〕参见前引〔7〕，汉密尔顿等书，第51篇的论述。

〔17〕Oliver Wendell Holmes, Collected Legal Papers , New York: Harcourt, Brace, 1920, pp.295-96. 美国司法审查的对象自然涵括联邦政府，后来扩展至州政府的行为和法律。他将司法审查视为在民主过程中对多数派权力进行制衡的机制。〔9〕前引〔7〕，汉密尔顿等书，第78篇，第392页。这种设计方式是一种司法审查的保险模式，作为挑战政府行为的一个备选场合，司法审查为预期在宪法较量中选举失利的党派提供了一种保险形式。

〔32〕Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919); Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944); Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951). 〔33〕不仅左派的观点批评联邦最高法院的司法审查实践，从右派的角度看，罗伯特·伯克Robert Bork也曾抨击法院在堕胎问题（Roe v. Wade, 410 U.S. 113,1973）上的看法，主张通过新的宪法修正案，赋予国会推翻法院判决的权力。野心源于公民表达利益诉求的制度性机会，既包括公民通过选举向政府施加周期性政治压力，也包括通过表达自由向政府施加日常性影响，它们这是政治过程的两项基本内容。

〔7〕这种以多数决原则为特征的民主政体的弊病，一直是宪法努力矫治的对象。而没有了司法的独立，违宪审查必将面临皮之不存，毛将焉附的困境。

近年来，尤其是齐玉苓案之后，基于保障基本权利而对宪法的司法适用性的高声吁求，尽管无伤大雅，但因其并非像联邦制国家那样紧迫，故没有引发实质性的制度变迁，这并不是因为立法者的迟钝，而是缺乏足够的改制动力。五、违宪审查：有总比没有好？ 以上的讨论说明，违宪审查实为民主制度运行的自然后果。

因此，法院保护个人权利的特点是政治性和政策性的，司法审查只是为了维护对宪法解释的统一性或克服政治过程中的派系偏见定义基本权利带来的短视。在我国，主张通过违宪审查来保障权利的观点，都立基于一些严重侵犯权利的情形，人们希望通过违宪审查来唤起对基本权利的尊重，而不是对权利的边界做技术性界定。〔4〕季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期。但是，孙志刚案的黯然收场以及近年来无果而终的违宪审查诉求告诉我们，不从强化政府的民意约束角度思考公民权利保障的路径，不仅会无功而返，也将贻害甚多。

麦迪逊在著名的《联邦党人文集》第10篇指出，共和国的一个内在弊病即在于立法机关中的多数派总试图将私利凌驾于少数派之上，多数派每使处于劣势的派别多负担一个先令，就给他们自己的腰包里节省一个先令。〔10〕现代立宪主义的本质属性，也依赖于此。

（本文发表于《政法论坛》2010年第1期） -------------------------------------------------------------------------------- * 山东大学法学院副教授，北京大学法学博士。〔21〕他当时看到的美国，是一个将人民主权原则贯彻到底的国家。

〔33〕 表达自由、政治与宗教自由、公民权利的平等保护、刑事司法程序以及个人选择与隐私权等，当然也是司法审查的重要议题。〔40〕学者们并非没有注意到政治渠道本身对行政的控制作用，但这种作用通常以无救济即无权利为理由加以贬低，这一立场仍然强调司法审查的作用